I. - El contrato de trabajo

E) Existencia de un contrato de trabajo y escrituración

Como se señaló en las preguntas anteriores, al existir “vínculo de subordinación y dependencia” existe contrato de trabajo si junto con ello se dan los demás elementos de la relación laboral. Por ello, si en una relación existe ese vínculo (determinado por ciertos “indicios”), existe contrato de trabajo desde el primer día en que el trabajador empieza a prestar servicios, independiente que suscriba o no un contrato de trabajo, o incluso si suscribe un contrato de honorarios.
En ese caso, el trabajador puede acudir a la Inspección del Trabajo o demandar ante un Tribunal de Justicia para que se le reconozca como trabajador dependiente (sujeto a “vínculo de subordinación y dependencia”) y se condene a la empresa a cumplir con todas sus obligaciones de empleador. La empresa debe presentar pruebas contundentes para acreditar que no existía “vínculo de subordinación y dependencia”.
No dan origen al contrato de trabajo los servicios prestados por personas que realizan oficios o ejecutan trabajos directamente al público (por ejemplo, los lustrazapatos, lavadores de auto, etc.), o aquellos que se efectúan discontinua o esporádicamente a domicilio (por ejemplo, los médicos a domicilio). Tampoco dan origen a dicho contrato los servicios que preste un alumno o egresado de una institución de Educación Superior o de Enseñanza Media Técnico-Profesional durante un tiempo determinado, a fin de dar cumplimiento al requisito de práctica profesional. En este caso, la empresa debe dar colación y movilización al estudiante, o bien una asignación en dinero que lo compense por dichos beneficios. Este monto (que debe ser razonable en consideración a que es una compensación por movilización y colación) no constituye remuneración, por lo que no se le deben pagar cotizaciones previsionales ni retener impuestos por ese pago.
No es necesario que el contrato se haya escriturado para que exista relación laboral. Siempre que se den en los hechos los elementos de un contrato de trabajo (esto es: un trabajador, un empleador, prestación de servicios, pago de remuneración y el vínculo de subordinación y dependencia) existe un contrato de trabajo, sin perjuicio que el contrato se encuentre o no escriturado.
La importancia práctica de que no sea necesario escriturar el contrato de trabajo para que exista relación laboral, es que al darse en los hechos los elementos de un contrato de trabajo (un empleador, un trabajador, prestación de servicios, remuneración y vínculo de subordinación y dependencia), nacen para el empleador todas las obligaciones laborales, tales como la de escriturar el contrato dentro del plazo legal, retener y pagar cotizaciones previsionales, otorgar vacaciones pagadas a sus trabajadores, respetar períodos de descanso por licencias médicas, otorgar descanso de pre y post natal, cumplir con la obligación de sala cuna cuando corresponda, respetar la libertad sindical de los trabajadores, entre otras. En consecuencia, el contrato de trabajo y, por ende, la relación laboral, existe desde el momento en que se establece un acuerdo (incluso verbal) entre el empleador y el trabajador, respecto de un servicio remunerado con vínculo de subordinación y dependencia . Por lo tanto, las obligaciones del empleador con el trabajador, entre las que se encuentra la de escriturar el contrato dentro del período legal, nacen desde el momento mismo de este acuerdo.
Que el contrato de trabajo sea “consensual” significa que el contrato existe desde que hay acuerdo (incluso verbal) entre el empleador y el trabajador respecto de un servicio remunerado con vínculo de subordinación y dependencia . Esto es lo que se conoce como la “consensualidad” del contrato de trabajo. Si bien no es necesario haber escriturado (firmado) el contrato para que exista, la empresa tiene la obligación de escriturarlo dentro de un plazo determinado.
La consensualidad del contrato de trabajo se manifiesta durante toda la relación laboral. En el siguiente cuadro se detalla cómo se expresa la consensualidad en las distintas etapas de la relación laboral.
Las cláusulas tácitas son aquellas cláusulas que se han incluido en el contrato de trabajo por la repetición constante de una conducta. Es decir, debido a que el empleador y el trabajador han repetido una conducta en el tiempo, se entiende que la intención de las partes ha sido modificar el contrato. Por ejemplo, si una empresa paga “aguinaldos” de forma reiterada a sus trabajadores y un año decide no hacerlo, el trabajador podría exigirlo, argumentando que debido a su pago reiterado en el tiempo, el beneficio se ha convertido en un “derecho adquirido”, pues el contrato se ha modificado a través de una “cláusula tácita”. Lo importante es que esto ocurre a pesar de que no haya ningún documento en el que la empresa se haya obligado a pagar el aguinaldo.
A pesar que el contrato de trabajo es consensual (es decir, existe desde que las partes acurdan que existe un empleador, un trabajador, prestación de servicios y remuneración), la empresa debe escriturar los contratos de trabajo de sus trabajadores por las siguientes razones:
El empleador debe escriturar el contrato de trabajo dentro del plazo de 15 días desde que se ha incorporado el trabajador. Sin embargo, en el caso de contratos por obra, trabajo o servicio determinado, o de duración inferior a 30 días, el plazo para escriturar el contrato es de 5 días. Si el contrato no se escritura dentro del plazo legal, además de tener por verdaderas las declaraciones del trabajador en relación al acuerdo con el empleador y sus condiciones, se arriesga una multa de 1 a 5 Unidades Tributarias Mensuales (UTM).
Si el trabajador se niega a firmar el contrato de trabajo puesto a su disposición, el empleador debe enviar cuanto antes el contrato a la Inspección del Trabajo para que sea este organismo quien solicite la firma del documento. Si el trabajador se niega a firmarlo incluso ante la Inspección del Trabajo, puede ser despedido sin derecho a indemnización, a menos que el trabajador pruebe haber sido contratado en condiciones distintas a las señaladas en el contrato que el empleador le ha entregado para firmar.
Si el contrato no ha sido escriturado dentro del plazo y el empleador no solicita a la Inspección del Trabajo que pida la firma del trabajador, se entiende que las cláusulas del contrato son las que declare el trabajador. Esta es una de las razones por las que a la empresa le conviene escriturar el contrato y que éste haya sido firmado por el trabajador.